“互联网+”时代，新型商业模式出现的背后必定有着一款新软件、新程序作为依托。来自工业和信息化部的统计数据显示，2015年中国软件业实现软件业务收入4.3万亿元，同比增长16.6%。如此庞大市场的背后，是更加庞大的企业利益和国家利益。以上海为例，仅从2009年至2015年，各级法院共受理一审专利案件2325件、二审专利案件555件，其中，涉及计算机软件专利权的诉讼也呈上升趋势。中欧法官论坛日前在沪举行，来自德国最高法院和我国北京、上海高院的法官们都不约而同提到了“计算机软件的专利保护”这一议题。
软件专利保护之“困”
数年前，诺基亚公司向上海法院提起了8起专利权诉讼，全部指向上海华勤通讯技术有限公司，其中一起针对“选择数据传送方法”发明专利的诉讼索赔高达2000万元，该起案件在软件专利保护领域引起极大关注。
诉讼始于2010年12月，诺基亚公司将上海华勤公司告到上海市第一中级人民法院。诺基亚公司认为，上海华勤公司未经许可，在制造和销售的手机产品中使用了其“选择数据传送方法”发明专利，侵犯了其专利权，使其遭受了巨大的经济损失。2011年3月，上海华勤公司针对“选择数据传送方法”专利向国家知识产权局专利复审委员会提起无效宣告请求。2012年5月，专利复审委作出审查决定书，宣告涉案专利权部分无效。一审判决后，诺基亚公司向上海市高级人民法院提起上诉。2014年2月，上海高院作出终审判决，维持一审判决，驳回了诺基亚公司的上诉。
该案的二审主审法官马剑峰表示，涉案软件专利权利要求中计算机程序流程是一种方法步骤的技术特征，当其权利要求撰写为在每一个步骤前加一个“被配置为”时，表现为一种功能性限定。功能性技术特征的认定及其保护范围的确定问题是这一案件的难点。由于诺基亚公司的涉案专利说明书及附图没有记载权利要求中功能性特征所记载功能的具体实施方式，因此，不能确定权利要求中相应功能性特征的内容，也无法确定权利要求的保护范围，进而不能判定上海华勤公司侵权。
拟引入“间接侵权”制度
与普通产品不同，软件发明的实质通常是无形的过程、步骤，且不可避免地涉及到算法、数学运算等，实施发明的步骤也可能涉及不同的设备操控主体之间的交互，如果需要再现或验证发明的过程，往往代价巨大。然而，对于软件的反编译和破解却愈发简单，一个公司花费了大量时间和精力开发出来的软件，另一家公司只需要足够的人工，无需任何创意即可在短时间内重新编译，成为一款“新”软件，这给软件专利权保护带来了极大的挑战，如何合理保护软件专利权成为当今世界需要解决的难题。
以诺基亚诉华勤案为例，该案凸显了两大难题———软件专利授权规则的完善和“间接侵权”制度的缺失。“根据专利法律制度，被控侵权产品必须覆盖专利权利要求中所有技术特征才构成侵权。但软件专利中计算机程序流程体现为很多步骤，很多情况下由多个主体实施，每个主体实施的行为只是覆盖专利权利要求中部分技术特征，而不是全部技术特征，这就很难认定计算机程序流程上某一环节主体的行为构成侵权。”上海高院民三庭 (知识产权庭) 副庭长丁文联介绍，与此对应，如引入“间接侵权”制度，某一主体覆盖部分技术特征的行为可以被认定为间接侵权行为，才能有效保护以计算机程序流程为核心的软件专利。
丁文联认为，在引入“间接侵权”制度的同时，应完善软件专利权利要求撰写的规则，借鉴相关国家经验，允许将可读录计算机程序的介质(如芯片)作为主题，两者结合可能是突破软件专利困境的路径。据悉，目前正在修改的《专利法》拟引入“间接侵权”制度，这将成为我国软件专利保护进程中的一大突破。
