狂刷“好评”致对手遭淘宝降权，该当何罪？
我市检方审查起诉的全国首例恶意刷信誉案背后故事
南报网讯 （通讯员 崔洁 雒呈瑞 记者 梁圣嵩 许震宁）１天时间内，大量购买竞争对手、一淘宝店铺的服务和商品共计约1500余单，给予好评后又进行退单，导致竞争对手被淘宝公司处以搜索降权的处罚。就是这样一起看似简单的网络犯罪案件，在检察机关从批捕到公诉，直至一审、二审期间，争议一直没有停歇。最终，法院采纳了检察机关公诉意见，一审、二审均判处犯罪嫌疑人构成破坏生产经营罪。
“这是全国首例因恶意刷信誉度而获刑的案件。该案一波三折的查办过程，彰显了检方维护社会主义市场经济秩序的信心和决心。”昨天，市人民检察院公诉二处处长余红告诉记者，在办案过程中，市检察机关召开了三次专家学者论证会，对该案进行深入论证。敢于担当、审慎推动是该案最终获得判决的主要原因。
日前，该案被评为市法院2016年十大典型案例之一。
回放 恶意刷信誉致被害人损失十余万元
淘宝店铺的经营主要靠信誉度支撑，信誉等级高的网店会优先排在淘宝搜索的前页，占据有利销售位置。
由于信誉度在网店商业活动中有着重要作用，淘宝网设有专门的网店经营监管规则，一旦发现店主用虚假手段来增加信誉，即对涉嫌虚假交易的商品，给予30日的单个商品搜索降权处罚。降权处理会直接导致顾客难以搜索到被处罚的店铺，给店铺经营带来很大打击。
有了规则，就会有人利用规则。
2013年9月，北京智齿数汇科技公司通过北京万方数据服务有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权。2013年11月，智齿公司在淘宝网注册成立名称为“paper-pass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务（论文查重），由智齿公司南京分公司负责具体运营。
据介绍，“论文查重”业务与普通商品买卖不同，顾客购买的并非一般意义上的商品，而是利用商家提供的软件来检测论文相似度的服务，一般每个订单价格为１元，可检测１千字。
“paper-pass论文通行证”网店红火的运营业绩，令同在淘宝网注册经营论文相似度检测业务的董某非常嫉妒。为搞垮竞争对手，他动起了歪点子。
2014年4月14日晚，董某在自己的ＱＱ好友里找到了昵称为“浩子”的谢某。谢某是一名网上专业刷信誉的“刷手”。董某告诉谢某，最近有很多假冒的论文检测系统出现，让谢某“恶意刷这些店铺的销量和信誉，引起淘宝网管理方注意，通过降权来打压这种低价的假货。”
“4月20日，董某给了我一个淘宝链接，是名称叫‘paperpass通行证’的店铺，他让我恶意刷这个店铺的销量和信誉，用一个淘宝账号刷400单。” 谢某到案后交代，按照董某要求，谢某借用昵称为‘差不多-先生98’的淘宝号，对董某所给链接店铺进行刷销量和信誉。
“我在4月22日的0点到3点之间，一共刷了385单，每单1元，都给了好评。到了中午，他就问我刷了没有，我告诉他说刷了，可是他说没有刷死，意思就是淘宝没有降权，他就让我全部申请退款，让我晚上再刷1000单，并且换一个淘宝账号。”谢某交代。
4月23日凌晨，谢某用自己昵称叫“怪兽笑呵呵”的淘宝账号，又到“paperpass通行证”店铺刷了1000单，还是1块钱一单，全部给了好评。其间，谢某又组织100多人刷了１００多单。他总共在一天时间之内就刷了１５００余单。
在谢某第一次刷了３８５单并申请退款后，淘宝公司已经发现了这次问题交易，并通知“paperpass通行证”店铺立即删除相应的交易订单。可是紧接着第二次１０００单的刷单完成后，淘宝公司判定该店铺从事虚假交易刷销量。当天，淘宝公司即对“paperpass通行证”店铺进行了搜索降权处罚。这一处罚直接导致该店铺在淘宝搜索引擎里面无法被搜索到。
4月28日，在经智齿公司南京分公司线下申诉后，淘宝公司认定 “paperpass通行证”店铺不是虚假交易，而是有人恶意刷单，于是恢复了其商品的搜索排名。
通过恶意刷信誉，谢某总共拿到了２５６０元酬金。
但“paperpass通行证”店铺却损失惨重。经江苏省某会计事务所审计，智齿公司南京分公司因被处以搜索降权处罚，导致的订单交易额损失达到了人民币159844.29元。
焦点 是否构成犯罪，又构成何种犯罪？
2014年5月7日，对董某、谢某恶意刷信誉行为，淘宝公司向南京市公安机关报案。
这一案件从提请批捕开始，对案件定性上就出现了分歧：董某、谢某的行为是不是犯罪？如果是犯罪，他们犯了什么罪？从一审到二审，定性一直是争议的焦点。
因智齿公司南京分公司位于雨花台区，2014年6月23日，雨花台区人民检察院在审查公安机关提请批捕犯罪嫌疑人时，鉴于对定性存在重大争议，且两嫌疑人归案后已做出赔偿，雨花台检方以无逮捕必要未批准逮捕被告人。
当年8月，公安机关移送该案至雨花台区检方审查起诉。办案检察官李迪发现，本案属于新型网络犯罪案件，被告人不仅仅是给被害单位造成了较大经济损失，更严重的是危害了互联网经济秩序。但由于案件定性和证据标准把握难度大，司法实务界和理论界存在很大争议，案件如何办理面临着很大难度。
为此，李迪和该院公诉科科长周朝阳两次赴淘宝公司总部，了解该案对淘宝网运营情况的影响。
“该案并非独立个案，类似行为在淘宝网频发，对互联网经济秩序带来了巨大破坏。”李迪说，如何打击这种行为，保护平台的正常运行，一直困扰着淘宝网运营商，而本案的办理将起到很大的司法导向作用。
同年10月，雨花台检方邀请南京师范大学李建明、刘远两位教授，对本案进行专门研讨。两位专家认为本案定罪困难，建议慎用刑事处罚。
2015年1月30日，雨花台检方再次召开研讨会，邀请北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构的法学专家，以及上级检察机关及审判机关的专家开展研讨。
与会专家学者均赞同本案嫌疑人构成破坏生产经营罪，应当追究其刑事责任。
2016年10月，在本案上诉期间，最高人民检察院《人民检察》杂志在雨花台区检察院组织召开了“恶意好评‘捧杀’竞争对手如何定性”研讨会。
与会的东南大学法学院院长、教授、博士生导师刘艳红认为，董某、谢某的行为不构成破坏生产经营罪。“商品搜索降权乃淘宝网判断错误所致，卖家应就损失向淘宝网追究民事赔偿责任。”
南京师范大学法学院教授、博士生导师刘远则认为，董某、谢某的行为构成损害商业信誉、商品声誉罪。
南京市检察院法律政策研究室主任刘军和时任雨花台区检察院副检察长顾晓宁则一致认为，董某、谢某主观上具有不正当竞争、打击竞争对手的目的，客观上采取了网络虚假交易手段，并造成严重经济损失，符合破坏生产经营罪的构成要件，应按破坏生产经营罪定罪量刑。
定性 恶意刷信誉度构成破坏生产经营罪
董某、谢某利用淘宝降权规则，通过刷信誉度使竞争对手被降权而造成巨额损失的案件，不仅严重扰乱市场交易秩序和网络运行规则，也给刑法理论与司法实践提出了新问题。
案件承办检察官介绍，综合专家教授、检察官和法官对此案的意见，在关于董某、谢某行为侵犯的客体和行为定性上，分别有以下三方面的观点。关于董某、谢某行为侵犯的客体。第一种意见认为，董某为打击竞争对手而雇用谢某对智齿公司南京分公司淘宝网店进行恶意好评，造成被害人商品被搜索降权，其本质是对智齿公司南京分公司正常生产经营活动的破坏。第二种意见认为，董某、谢某恶意好评竞争对手的行为，实质是对市场交易秩序的破坏，同时侵犯了智齿公司南京分公司的商品声誉。第三种意见认为，董某、谢某的行为是对智齿公司南京分公司商品声誉的诋毁，实质上是一种不正当竞争行为，应当承担相应的民事和行政责任。
对董某、谢某行为如何定性，第一种意见认为，董某雇用谢某在同一时间大量购进被害人智齿公司南京分公司的商品，致使淘宝公司认定智齿公司南京分公司淘宝店铺从事虚假交易刷销量，并对其商品做出搜索降权处理，属于以其它方法破坏生产经营的行为，应当认定为破坏生产经营罪。第二种意见认为，董某、谢某恶意好评“捧杀”竞争对手智齿公司南京分公司的商品，损害他人的商业信誉和商品声誉并造成重大损失，应认定为损害商业信誉、商品声誉罪。第三种意见认为，董某、谢某不构成犯罪，其行为属于不正当竞争行为。
在大多数意见都认为该案符合破坏生产经营罪构成要件的前提下，2015年2月11日，雨花台检方以董某、谢某涉嫌犯有破坏生产经营罪向法院提起公诉。
2015年12月18日，鉴于董某已赔偿智齿公司南京分公司人民币15万元，雨花台区法院以破坏生产经营罪判处董某有期徒刑一年六个月，缓刑二年；以破坏生产经营罪判处被告人谢某有期徒刑一年，缓刑一年二个月。
一审判决后，两被告人不服，提起上诉。
二审期间，办案检察官再次赴杭州淘宝网总部，对相关证据进行了更为详细的补证。
“对于是否构成破坏生产经营罪，从检察院到法院都有不同意见，而且意见交锋很激烈。” 二审期间办理该案的市检察院公诉二处检察官刘珏说，在一次案件讨论会中，虽然多数检察官支持仍然以破坏生产经营罪支持二审起诉，但也有人担忧法院不支持公诉意见。
全国十佳公诉人、市检察院公诉二处处长余红认为，董某和谢某的行为严重危害了电子商务平台正常的交易秩序，也损害了广大消费者的正当利益，应当被刑罚所规制；且对董某、谢某的行为适用破坏生产经营罪并不突破法律解释。
二审庭审中，董某辩护律师认为，董某行为不构成破坏生产经营罪。因为董某不具有“报复泄愤”的主观目的，仅是“打击竞争对手”的商业惯例。其行为不属于破坏生产资料、生产工具、机器设备的经营行为，也不属于“以其他方法破坏生产经营”；在淘宝网降权处罚方面，董某的行为与后果不具有刑法上的因果关系。
审理该案的市法院王瑞琼法官对市检察院的意见表示支持。王瑞琼认为，在董某与谢某的QQ聊天记录中，多次出现“刷死他、搞死他”一类的语言，可以判断二人在主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式，破坏智齿公司南京公司生产经营的行为，并给被害人造成了10万元以上的损失，二人的刷单行为与损失间存在因果关系，因此符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。
去年12月19日，市法院二审认定董某、谢某构成破坏生产经营罪成立，但原审法院认定的两人造成的损失数额15万余元不当，应认定为10万余元。因此，撤销一审量刑部分判处，判处董某有期徒刑一年，缓刑一年；判处谢某破坏生产经营罪，免于刑事处罚。
影响 对网上恶炒、恶拍、恶评等行为起到了震慑、警示
“董某、谢某二人的恶意刷单行为，是全国首例以破坏生产经营罪获刑的案件。这一判例对维护消费者合法权益、维护诚实守信的市场秩序、净化市场环境具有示范效应。”主审法官王瑞琼告诉记者。
“网络时代背景下，各种类型的网络不正当竞争行为屡见不鲜，严重扰乱了市场交易秩序和网络运行规则。而法律制定的滞后性，决定了司法机关一定要从维护社会经济大局的前提出发，充分运用已有的法律规定来规范市场行为，保护新型经济形态的成长和发展。这一判例的示范效应必将在今后的司法实践中得到进一步放大。”潘科明说。
据新华网消息，仅2013年淘宝网络安全部门查获的虚假交易买家账号就达800万家，交易额超过100亿元。网络平台大量的信用炒作行为，都是通过“买空卖空”刷高交易数量来提高信用度。
“淘宝一直致力于打造诚实守信的互联网环境，但是仅靠淘宝的力量还不够，还需行政监管部门、司法机关、行业协会、社会组织等形成合力，才能摘除恶意炒信这颗‘毒瘤’。 ”案件宣判后，淘宝网安全部门相关负责人称，这一案件判罚的意义很大，司法机关不仅认定了此类行为的性质及刑法的可罚性，还对恶意炒作、恶拍、恶评等行为起到了震慑、警示作用。
