行政机关在签订招商引资合同时,可否在土地征收尚未完成的情况下承诺交付土地期限?可否承诺招拍挂出让土地的成交价格?
“绝对不可以。”这是浙江省宁波市给出的答案。宁波还将其作为规定写进了宁波市政府法制办公室起草的《行政机关合同审查指南》(以下简称《指南》)。这也是全国第一个有关行政合同审查的地方标准规范。
近年来,宁波市本级每年都有大约60余件行政机关合同要经宁波市法制办之手进行合法性审查。宁波市政府法制办公室主任张利兆告诉《法制日报》记者,《指南》出台1年多以来,按照《指南》要求对这些合同进行的合法性审查,能够及时发现问题,对预防和避免各类纠纷起到了积极作用。
违规约定优惠
行政机关合同正在越来越多地出现在行政机关的管理活动中。随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善,传统的强制、命令式的管理方式逐渐被协商、合作的管理方式所代替,越来越多的行政机关尝试通过合同的方式与相对人约定权利义务,以实现行政管理目的。
“行政机关对外签订的合同,并不只关系到行政机关和合同相对方双方的利益,也会影响到行政管理目的的实现,直接影响着社会公共利益。”张利兆说。
由于对行政机关合同没有像行政处罚法、行政许可法、行政强制法那样的专门法律进行规范,行政机关合同在实践中存在着自主探索性强、种类繁多、法律依据复杂等情况。
随之而生的必然有合同不规范的问题,诸如行政机关合同内容不符合有关规定、文字表述不规范、行政机关做出无法兑现的承诺等。“这给行政机关合同的履行带来了很多不可预知的因素,风险乃至纠纷随时可能发生。如同定时炸弹,给行政机关乃至社会公共利益带来极大的隐患。”张利兆说。
比如,有的部门为了“招商引资”的需要,与企业及其投资者(或管理者)约定和缴纳税收或非税收入挂钩的优惠政策,包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴,或者以代缴等形式减免土地出让收入等。
有的合同用语不规范,含义不清楚,内容不严谨,如“优良”“合理”“大约”等词语在执行中容易引发争议。
有的合同把企业或者组织的法定代表人作为合同一方当事人,在签约时既没有企业的授权,也没有其个人的身份证等基本信息。
有的合同对争议解决条款约定不明,导致纠纷无法提交仲裁解决。
行政机关合同的法治化要求在2004年以后进入人们视线。2004年最高法院发布《关于规范行政案件案由的通知》,将行政合同纳入行政行为种类,行政合同具有了行政诉讼可诉性。
这意味着行政机关签订和履行行政合同的行为纳入了司法监督的范畴,行政机关必须按照法治的要求规范操作,否则就会被法院认定违法。
有效预防风险
在全国各地的探索中,宁波市成为行政机关合同制度化管理的先行者。
2013年8月,宁波市政府办公厅印发了《宁波市行政机关合同管理办法》。当月,宁波市法制办又印发了《宁波市行政机关重大合同备案办法》《宁波市行政机关重大合同备案参考文书格式》。
2015年7月,宁波市法制办印发了《行政机关合同合法性审查工作指引》。按照指引要求,合同审查包括受理阶段的形式审查和受理后的合法性审查。在合同审查的具体内容方面,指引要求就合同形式、条款的一致性、用词的规范性、主体的适格性等二十个方面进行审查。
2017年3月,宁波市质监局以宁波市地方标准规范的形式,正式发布了《指南》,对范围、审查机构与方式、基本要求、审查要求等八方面的内容作了规定。
在质量条款方面,《指南》要求“约定的质量要求应不低于强制性标准的规定；验收的条件与时限、地点、验收的组织方法应明确；对外观质量或经运行才能发现的质量缺陷,应分别规定提出异议的方式和期限；应规定质量缺陷的补救措施,以及无法补救时的处理办法”。这就避免了质量标准不明确或者验收时限不明,导致政府方丧失追索权的情况。
在承诺条款方面,《指南》要求“行政机关一方不得作出无能力控制或无能力承担的承诺,行政机关不得对地方国有企业及国资参资企业承担出资责任以外的债务清偿责任。”
宁波市法制办备案审查处处长叶新火解释道:“按照这个规定操作,就可以有效预防行政机关在招商引资工作中做出难以把握或者有一定风险的承诺。”
在财税政策方面,《指南》要求:“对税负承担主体的约定应遵循国家税收法律、法规、规章及相关政策规定；涉及财政补贴、税收优惠、土地价款等条款,应符合国家法律、法规及政策规定。”
叶新火告诉记者:“行政机关合同审查指南,不仅是审查人员的工作宝典,为从事审查工作人员提供了高效便捷的抓手,可以在较短的时间内发现问题、解决问题,大大提高了工作效率和工作质量；也为合同起草人员提供了很好的帮助。”
合同质量提高
按照标准规范审查行政机关合同,对预防和避免各类纠纷起到了积极作用。
在对引进某研发机构的协议进行审查时,宁波市法制办提出:对于引进人才的具体工作年限没有要求,在执行中容易发生争执,应对其工作年限予以明确；对于“高科技企业、高科技项目”的标准,也应当予以明确,否则各方认定的内容和标准不一,在执行中就容易产生纠纷。
在对某委托管理协议进行审查时,宁波市法制办提出:委托协议书中对工作范围以及管理应当达到的目标没有明确可执行的要求,如何衡量、考核对方的工作成效难以把握；对于对方在履行义务过程中违反约定,或者管理不善,应当如何减扣管理费用,没有具体约定,导致对方的权利明确具体而义务难以把握,对其约束力不强。
在审查某招商引资协议中,针对协议初稿中提出的收购既有企业的资质,转移给新引进企业使用的约定,宁波市法制办提出:企业资质是企业依法向有关部门申请和取得的,该事项属于企业权限,行政机关不能越权干预。这些内容在协议修改时都做了相应修改或删除。
一年多来,行政机关合同审查指南逐步在宁波市各县市区和政府各部门得到了推广运用。慈溪市法制办主任高建军说:“基层政府法制机构的人手比较紧张、人员流动性也比较强,合同审查难度比较大。《指南》对我们基层开展这项工作起到了很好的作用。”
对行政机关合同协商谈判与组织起草进行全流程管理,也使得宁波市各级行政机关合同管理的水平不断提高。浙江海泰律师事务所律师徐建民对此深有感触:“我工作中接触到的行政机关合同质量有了很大的提高。《指南》对我们律师开展合同审查工作,也有很好的帮助。”
浙江大学教授金彭年说:“通过合同方式进行社会治理,是经济和社会发展到一定阶段的必然产物,然而,政府权力的运行必须纳入法治化的轨道规范运行。宁波市加强行政机关合同管理,是贯彻落实党的十八大、十九大以及《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的具体举措,是非常有益的探索。”
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