【财新网】(专栏作家 田成有)立法，体现民意，确立秩序。在立法中，经常会碰到如何对待民俗习惯，如何处理好两者之间的关系问题。拙见几点看法。
一、有价值。
民俗习惯代表和满足了一定区域、一定人员的规范需求，有其合理价值。
(一)实用性
风俗习惯作为自生自发秩序存在，既不是统治者的命令， 也并不是外来的强制，它是历代民间生活经验与知识的积累，不仅框定人的信念，还直达人的情感，使人不得不产生依恋。相沿袭用，辗转流传，可以说是默认的、非明文的律法。
人们之所以尊奉民俗习惯，是因为它具有根植于当地生活的合理性，人们对它有基本的认同和认可，能为社区成员带来好处，如果民俗习惯无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。列宁曾说过“假使我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜”。以财产继承为例，在农村，出嫁的女儿很少能够回娘家继承遗产，究其原因，并不是人们不懂得国家法是怎么规定的，而是明白“出嫁的女儿将父母的房产留给娘家是有道理的，因为这里还是她的娘家，有什么事，还可以来找本家的兄弟帮忙。”因而，这既是一种传统，也成为一种习惯，同时更有着符合农村实际。
(二)补充性
指望国家法完全替代民俗习惯发挥功能是不现实的。法律的实施运行是个复杂的内化过程，仅有法典是不能产生功能和效率，强行推行法律往往也只能适得其反。勒内•达维德反复说过“为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充，因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明”
法律不可能对社会作“一刀切”的简单规范，再精密再细致的国家法，无法对社会完全涵盖，指望通过立法进行事无巨细地概括无余、包罗万象的规定是不可能的，国家法不可能面面俱到，一一触及，国家法与民俗习惯都需要吸收对方精要之处，需要对方来弥补自己的弱处。民俗习惯的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的、灵活的补救手段和协同方式，国家法难以到达的地方，需要借助民俗习惯帮助其规范秩序，形成扩展。
(三)转化性
民俗习惯植根于民族的精神观念和社会生活之中，通过一代又一代的感染、传承，相沿成习，被人们反复适用，逐渐为特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感。因此，它有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，如把民俗习惯的这种认同基础合法化、成文化、规范化，转化、提升、过渡到国家法中，必将成为推动和保障国家法顺利实施的重要因素。
国家法的合法性、有效性不是完全建立在国家强制力基础上，而是应该建立在社会产生的内在的亲和力的基础上，国家法应当依托和衔接民俗习惯。如果完全偏离甚至背离了土生土长的民俗习惯，没有接上“地气”，国家法将有可能成为“好看不中用”的“花瓶”。国家法对民俗习惯进行硬性的、不切实际的干预与压制，可能适得其反，大大减少和削弱民俗习惯的运用范围和领域，影响、干扰和限制民俗习惯本来对农村社会秩序自然的维持和有效的管理，同时国家法强行介入和干预民俗习惯，如苏力先生所说有可能“破坏了这个社区中人们之间的默契与预期”，使它施展威力的范围失去了合理的限制，既无效也在一般人心目中失去了威信。
民俗习惯的价值提醒我们必须注意，国家法之外还有其他的规范或其他的法治资源，必须注意到国家法之外的力量。法律问题不仅是法律问题，同时也是政治问题、历史问题，甚至是文化问题和民族问题。解决好中国的问题，必先解决好诸多法律以“外”的其它问题。法治的实现与否，不在法律制度表层的建构，而要依赖于人们的自然习性和逐步养成的法观念。我们可以通过移植，通过输入外部法律制度来弱化民俗习惯，但我们还不可能完全消灭民俗习惯。在社会变迁的过程中，对民俗习惯进行硬性的、不切实际的干预与压制，盲目兜售甚至强制推行国家法，都有可能适得其反，造成国家法的危机。
建设社会主义法治国家，必须注重民间的一切知识和一切法治资源，因为，国家并不是推动法治进程的唯一力量，法治的命运更要取决于社会的运作，取决于民间的力量。法治社会的建构并不是要“独尊”国家法而“罢黜”民俗习惯，要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，实现文化人类学上所说的那种“多元文化的平衡形态”。
二、有问题。
在我国，法治建设属于政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序的统一规制。民俗习惯自身无法克服的弊端，需要小心使用。
(1)范围有限、有界。现实生活中的民俗习惯大多是在特定地域范围内，对特定群体具有约束力， 对该地区的全体成员有效，作用范围有限，超出一定的边界，民俗习惯就作用不大，或者说就可能需要采用另一种民俗习惯，可见，民俗习惯更多的只能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，民俗习惯也就自然失效。显然，民俗习惯不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实，上不了大台面，见不了大世面。
(2)程序不成文、非正式。绝大多数民俗习惯是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，主要通过口头、行为、心理进行传播，实施也主要靠情感、良心的心理认同以及社会舆论的保障。它的不成文性、不确定性，使它有一种模糊性， 缺乏可操作性。加之缺少适用中的证明与论证，没有必要的监督，没有必要的强力，导致民俗习惯司法实践中带来裁决的不统一，影响裁决的公信力和司法的权威性 。
(3)内容简单、朴实。民俗的内容往往都是围绕特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行规定，偏重于对财产、婚姻家庭的保护，内容朴实、简洁，这些优点正好是它的缺点，比如简洁、方便、成本低，可能赢得效率，却失去正义，可能在实体上赢得正义，却在形式上变得极不合理，它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力。
从总的趋势和宏观角度讲，民俗习惯越来越难以纳入立法的视野，一方面，依法治国已成为中国的治国方略，统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民俗习惯的生存空间;另一方面，也是民俗习惯的缺陷造成的，遵守与不遵守的随意性，实施的混乱性与差异性，都需要正建立理性化、制度化、统一化的制度安排，这样有利于社会的整合与进步。
三、怎么办?
民族区域自治制度是我国的一项基本政治制度。我国宪法规定:自治区、自治州、自治县的自治机关依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权， 根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。自治立法在我们这样一个地域广阔、民族众多、发展不平衡而又风俗各异的大国，不仅可以避免一刀切的弊端， 而且能够发挥经久传承的少数民族民俗习惯的作用。
但实践中，民俗习惯依然难以进入民族地方立法者的法眼，以至于构成整个立法过程的盲区。除了婚姻法的变通与补充规定部分吸收了当地民族习惯法外， 宪法和法律为民俗习惯预设的制度空间基本上被束之高阁。自治立法尤其是自治条例在结构上千篇一律， 内容上大同小异， 照搬照抄宪法及民族区域自治法的内容， 操作性不强， 针对性差， 缺乏地方和民族特色，真正吸收民俗习惯的寥寥无几。
为什么?原因在于，其一，我国是单一制的社会主义国家，法制统一是基本的要求，法治的基本原则就是强调法律规则的普遍性， 即对所有人的相同问题都适用同样的规则，因此，很难使立法者将民俗习惯提升到法源的地位。在很多人的潜意识深处，甚至有一种对所谓落后、保守的民俗习惯进行消灭、征服和改造的企盼，在所谓“将一切社会关系统统纳入法治轨道”的强大舆论支持下，存在着明显的制定法中心主义和城市中心主义的理想与烂漫。其二 ，中国的法律体系已经基本涵盖各个领域，分散的、碎片的民俗习惯很难被立法吸收，也不便对风俗习惯作出具体的，带有实质意味的规范。
实践中，地方立法要处理好与民俗习惯的关系:(1)对少数民族民俗习惯需要进行认真调查与整理。民俗习惯因族而异、因地区而异， 在立法过程中， 甄别、采纳须认真研究、细为甄别， 进行全面、广泛的调查和研究。认可什么，剔出什么需有清醒的认识，对民族民俗习惯进行科学的归纳、整理， 取其精华， 去其糟粕， 为立法提供素材。(2)依法治国是大前提，不允许各行其是，另搞一套，在国家法制统一的前提下，自治立法要在不违反法律基本原则的情况下，也要充分利用好自治立法的权限，照顾和考虑各地区和各个不同的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理。吸收、采纳为当地群众熟知并信守的民俗习惯， 通过自治立法的方式承认少数民族民俗习惯的法律效力，以此修改或补充国家法律法规不适应本民族自治地方的具体条款，协调解决还法律的统一性、普遍性与地方的差异性、特殊性的矛盾。同时，在立法时，广开言路，民主立法，吸纳各方意见，而不是一意孤行，任性妄为。
